网络平台出黑 【观点】史云舟：以互联网平台为视角的网络黑灰产业治理研究

《犯罪与改造研究》2024年第2期

摘要：通过对网络黑灰产概念、性质及产业化发展现状的阐释，明晰我国网络黑灰产治理面临的严峻现实。在此基础上，结合网络黑灰产涵涉的网络犯罪行为，分析现有网络黑灰产治理体系在立法与司法方面存在的困境，最终提出将互联网平台纳入网络黑灰产治理体系的对策建议，并探究互联网平台网络黑灰产治理责任的内涵、提出的依据与实现路径。

关键词：网络；犯罪；风险；平台；治理

随着数字时代的来临，全球互联网技术呈现井喷式发展，信息技术的迭代与飞跃在为社会发展按下快进键的同时，也给世界带来风险与挑战。网络黑灰产，作为技术进步与法律滞后这一矛盾的产物，以极为严重的秩序危害性成为当今社会关注的热点与学界研究的焦点。当前，我国网络犯罪已从“单打独斗”的“孤狼式”犯罪演变成“抱团取暖”的集群式犯罪产业，即网络黑灰产，进而导致我国网络犯罪风险逐渐扩大、犯罪治理情势日益严峻。

一

问题的提出

所谓网络黑灰产是指以互联网技术为工具、以互联网空间为场域，通过违法行为与越轨行为相配合实施的有组织、结构与分工的网络犯罪集群。网络黑灰产包含网络黑色产业与网络灰色产业两部分：利用网络实施犯罪行为的属于黑色产业；为网络犯罪行为提供支持与帮助的是灰色产业。网络黑灰产的犯罪行为具备链式犯罪模式特点，犯罪呈现线性发展轨迹，处于不同链条的犯罪行为间存在“技术上相互连通，运用上彼此平行”的情况，处于同一链条上的犯罪行为分工明确，相互配合。网络黑灰产是群聚式的网络犯罪行为，其危害性主要体现在网络犯罪的产业化存在模式上。据此，在对网络黑灰产进行研究时，除将产业本身所包含的网络犯罪行为作为观察对象外，更应对其产业化存在模式进行分析。

《网络犯罪大数据报告及电信网络诈骗犯罪典型案例新闻发布会》的有关资料显示，当前我国网络犯罪案件数量逐年攀升，平均每件网络犯罪案件涉及 2.73 名被告，超四成网络犯罪案件为 2 人及以上团伙犯罪，3 人及以上共同犯罪的案件占比逐年提高。由此可见，相较于传统网络犯罪，如今网络犯罪的团伙化趋势日益显著。这一局面的形成原因是，与以往针对受害者数据以及电子设备使用安全实施的网络犯罪不同，网络黑灰产中所涵盖的网络犯罪行为着眼于个人信息及数据资料取得后的财产性利益转化。为了实现这一犯罪目的，犯罪行为人除需掌握技术能力外，还要具备诈骗、恐吓等手段，这就使得单一犯罪人难以独立完成全部的犯罪行为，因此，团伙作案就成为了必然选择。网络黑灰产包括网络黑产与网络灰产两个部分，网络灰产与网络黑产分别处于辅助与被辅助地位。与网络黑产不同，网络灰产游走于法律边缘，更多着眼于加工、利用网络黑产所带来的资源或为网络黑产的蔓延创造便利条件。这样的行为性质使得网络灰产的违法性存在巨大争议，甚至部分网络灰产本身是合法的。网络黑产与灰产的结合导致司法实践中对网络犯罪的共犯认定极为困难，若将网络黑产所涉行为人与网络灰产所涉行为人均视为网络黑灰产的涉案行为人，则网络黑灰产犯罪团伙的实际人数与涉及案件数量将进一步增加。

随着互联网技术学习与应用的广泛普及，拥有网络犯罪能力的潜在危险人群不断扩大。作为由网络犯罪行为群聚形成的网络黑灰产，其犯罪产业由技术使用、恶性宣传、物资准备以及交易变现 4 个环节中存在的网络犯罪行为互相组合形成。具体来说：一是技术应用，主要包括网络犯罪技术的教授、网络信息抓取软件的制作、服务器的租赁及贩卖、网站的开发与维护等；二是恶性宣传，主要包括通过微信公众号、微博营销号、**扰短信群发、**扰电话轰炸等；三是物资准备，主要包括提供银行卡四件套、企业八件套、公民个人信息以及计算机信息系统数据等；四是交易变现，主要包括支付平台、电子商务平台、地下钱庄等。需要强调的是，上述单一阶段中所涉及的网络犯罪行为并不能独立支撑起整个网络黑灰产体系，而是需要彼此勾连、相互配合才能形成完整的网络犯罪产业链。当前，我国网络犯罪的产业化倾向日益显著，网络犯罪行为人不再仅追求单次犯罪所获得的收益，转而致力于为开辟犯罪产业链进行前置性犯罪探索。网络犯罪产业链一旦打通，结合网络犯罪技术的工具属性本质，犯罪行为手段与犯罪获益模式极易被其他犯罪分子掌握，进而造成犯罪产业链的复现，一条犯罪产业链的持续自我复制最终会形成集群化产业链，使得原本彼此独立的犯罪团伙受产业化效应影响展开合作乃至合并，最终产生一个脱离常规社会秩序的黑暗地带。

综上所述，网络黑灰产脱胎于传统网络犯罪行为并逐步展现出产业化的犯罪样态。犯罪产业链条集群化，既是网络犯罪发展的必然趋势，也是网络犯罪迭代的必经过程。单一的犯罪链条是构成网络黑灰产的细胞，这些细胞所发生的变异与“升级”会导致网络空间的整体“癌变”。随着互联网技术的发展，若不对网络黑灰产重拳出击，其产业规模势必持续膨胀，产业链条将不断延长。因此，斩断其产业链条、遏制网络黑灰产发展规模已刻不容缓。

二

网络黑灰产治理困境

当前，网络黑灰产的治理形势紧迫。究其原因在于，现有的治理逻辑受到静态治理观的限制，无法实现治理模式与犯罪情势间的动态平衡，使得网络黑灰产的整治总是陷入“一抓即好，一放即乱”的尴尬境地。要探寻网络黑灰产的深层治理逻辑，首先需要明白现行网络黑灰产治理模式在运行中遇到的立法困境与司法困境。

（一）立法困境

以恶意刷单、流量造假等行为为代表的网络黑灰产犯罪本身即为互联网技术及经济发展的产物。现有法律、法规体系由于自身存在的滞后性，在面对新出现的事物时，不可避免地会出现反应延迟的情况。结合网络黑灰产的治理来说，此种法律迟滞主要表现为主体认定困难与行为涵摄无效。笔者将结合网络黑灰产中的“流量黑灰产”有关内容予以阐释。

1. 主体认定困难。“流量黑灰产”中的基础犯罪行为是刷单炒信行为，即行为人通过对互联网商品的虚假购买与评价，实现该商品的销售量与网络评价数据造假从而影响商品销售额。由于刷单炒信行为需要具备一定规模，因此，行为的实施存在组织者与刷单者的角色分工。在这一犯罪行为中，组织者在没有取得相关行业经营许可的情况下，发布刷单招募、从事刷单业务，这显然侵犯了市场准入制度。但对刷单者而言，其仅仅是完成了组织者发布的刷单任务，并未侵犯市场准入秩序，若仅凭刷单者实施的刷单行为即将其视为侵犯法益的主体，显然存在争议。

2. 行为涵摄无效。与刷单炒信行为相比，流量黑灰产中的恶意刷量行为存在更为广泛。二者的区别在于刷单炒信行为以对商品形成虚假宣传及评价为手段，其真实目的是使民众对商品陷入错误认识之中，是不正当竞争行为的一种，具有极强的经济特性。然而，这样的手段与目的无法完全涵摄刷量行为。所谓恶意刷量行为，是指通过纯粹的数量增加起到提高排名、吸引关注等作用，其中以选秀活动的投票刷榜行为、微信公众号的刷阅读量行为、传播虚假谣言的网络黑公关行为最为典型。这些刷量行为的对象不是商品或服务，其行为目的是博取公众关注而不是虚假宣传。从这一点上看，将纯粹的刷量行为一概认定为违法犯罪行为是不妥当的。

（二）司法困境

在网络犯罪的诸特点中，隐蔽性最为显著，以网络犯罪为基础的网络黑灰产同样承继此特点。由于网络空间对主体的进入并不设置过多限制，且对已进入网络空间的主体，法律并未设置强制退出的情形。从宏观上看，网络空间具有极强的自主性与无约束性。而在微观层面上，公民之间的互联网交互行为具备极强的私密性与排他性，进而导致网络犯罪行为不易被及时发觉。二者结合，使得网络黑灰产在形成与发展过程中因其极强的隐蔽性，不易被察觉。与传统犯罪集中于现实场域，司法人员能够在治安检查、临案侦查过程中进行场域控制不同，在互联网空间中，犯罪勘查难以通过已发生的活动及已存在的场域进行追溯，容易导致犯罪追踪链条丢失。此外，办案人员囿于既往经验，对网络空间不能做到全盘掌握与绝对控制，甚至将针对传统犯罪的勘查、调查方法照搬到网络空间，极易造成案件无从下手的尴尬境遇。网络黑灰产与互联网技术发展息息相关，而互联网技术在可预见的未来，必将呈现不断进步的趋势。随着互联网技术的提高，网络黑灰产势必会不断利用新兴技术丰富自身，以攫取更为丰厚的不法收益。

面对网络黑灰产的动态变化，如何提高犯罪治理能力是一个长期且艰巨的课题。治理网络黑灰产，不能仅将希望寄托于技术层面，更要致力于在全社会树立网络并非法外之地、时刻警惕个人信息外泄等一系列互联网安全防范意识。治理网络黑灰产，不能追求毕其功于一役的快速打击方式，而需要寻求一种“多维度、全方位”的综合治理模式。当前，网络黑灰产的产业化特点逐渐形成，其诱发因素为网络犯罪行为的隐蔽性、现行治理体系的回应乏力以及互联网技术的不断更新。这其中既涉及网络黑灰产本身的性质，又源自网络黑灰产中网络黑产与网络灰产二元性的本质特征，网络黑灰产产业化特点的不断明晰更是网络犯罪行为链条化结构的极致体现。有鉴于此，针对网络黑灰产治理所面临的问题提出行之有效的对策建议刻不容缓。

三

互联网平台的网络黑灰产治理责任

随着集群效应与产业化特点的蔓延与深化，我国网络黑灰产规模不断扩大、犯罪链条逐渐拉长，网络黑灰产已成为当今社会需要面对的新型社会风险。面对网络黑灰产的结果回应型治理模式陷入困境这一现状，有必要在重塑网络黑灰产治理逻辑的基础上，吸纳互联网平台作为网络黑灰产的治理媒介，并以互联网平台承担网络黑灰产治理责任为前提，构建涵涉责任内涵、责任提出依据、责任实现路径的网络黑灰产治理责任体系。

（一）网络黑灰产治理责任的内涵

网络黑灰产治理责任的内涵可以从视角转换、期待目标、路径选择三个方面予以阐释。从视角转换上来说，网络黑灰产治理责任将研究对象从单一网络犯罪行为转变为整个网络犯罪生成机制。网络犯罪生成机制呈金字塔形，犯罪行为位于金字塔顶端，最为显眼同时也是金字塔结构比例中占比最小的部分。位于金字塔底部、占比最大的是诱发犯罪意图、促进犯罪产生的各种因素。结果回应型治理模式着眼于最末端的犯罪行为，忽略了对源头的探索。网络黑灰产治理责任对网络犯罪行为进行溯源，通过探索犯罪生成的机理在宏观层面提出针对网络黑灰产的结构性治理措施。从期待目标上来说，与事后治理相比，网络黑灰产治理责任强调对犯罪行为的事前阻止，事后堵截式治理难以有效预防犯罪的动态变化。被动执法仅仅能够规制一部分违法犯罪行为，而不能有效预防网络犯罪的发生，尤其是面对“普遍性违法”的网络黑灰产，这种有限制裁的有效性及正当性均值得商榷。因此，在网络黑灰产的微观治理层面，比起“亡羊补牢”，网络黑灰产治理责任倾向于“未雨绸缪”的事前阻止能力的取得与提高。从路径选择上来看，无论是针对网络黑灰产整体生成机制抑或是网络犯罪行为的回应，网络黑灰产治理责任均不过度依赖刑事治理，而是力图通过综合治理的方式，利用多元性手段，充分发挥前置法、社会监管、行业自律、公民自我意识提高等手段完成对网络黑灰产的“全面包围”与“多管齐下”，形成一个高效联动的管控体系。

（二）网络黑灰产治理责任的提出依据

2022年9月，十三届全国人大常委会第三十六次会议表决通过了《中华人民共和国反电信网络诈骗法》（以下简称《反电诈法》）。依据《反电诈法》的规定，互联网平台承担针对电诈犯罪的风险防控责任。《反电诈法》的颁布意味着以治理电信网络诈骗犯罪为契机，互联网平台被正式纳入网络黑灰产治理体系之中，并在其中起到重要的网络犯罪治理媒介作用。

网络黑灰产治理责任的提出由互联网平台的“角色转变”决定。起初，互联网平台被视为保证信息传输的单纯通道，即接受用户的指令并根据引导进行动作，从性质上来说类似于电话公司或邮政公司，而从地位上来说则具备消极、中立的特点。伴随着互联网技术以及互联网平台本身的不断发展，如今的互联网平台早已摆脱了“通道维护者”的固有形象，转而成为了通过规则制定、服务展示、用户评价等手段于平台内塑造秩序的互联网“场域缔造者”。对于网络黑灰产所包含的犯罪行为，互联网平台所创造的网络空间是其发生的主要场域。互联网平台作为此场域的搭建者与管理者，不仅具备相应的管理责任，更具备与之相对应的管理能力，因此，应由互联网平台承担与之经营能力相匹配的网络黑灰产治理责任。

（三）网络黑灰产治理责任的实现路径

1. 政府监督。为保障互联网平台合理、高效地承载网络黑灰产治理责任，需由政府对互联网平台予以监督。《反电诈法》已明确地将互联网平台纳入网络犯罪治理体系中，即互联网平台的网络黑灰产治理责任是法定责任。既然互联网平台所承载的网络黑灰产治理责任来源于政府授权，那么应由政府对互联网平台的责任承载全过程进行监督。于网络黑灰产治理领域而言，充分发挥私营主体的优长，突破以往对公权力过渡依赖的局面，有助于促进各利益相关方不同程度地参与网络犯罪的治理。然而，承认互联网平台网络黑灰产治理者地位并不意味着可以忽视其私主体的本质。网络黑灰产治理责任的承担使得互联网平台兼具了竞争主体与市场规制者的双重身份，此种身份的确立对公平市场秩序的构建无疑是存在风险的。为保证互联网平台网络黑灰产治理责任承载效果对网络空间的正向性与积极性，政府应对互联网平台予以监督。当前，我国互联网治理呈现出“政府管平台，平台管网络”的“科层制”模式。此模式从实然层面上确定了政府与互联网平台间的关系，即政府通过平台管理网络空间。由此，可以进一步推导出“互联网平台不是政府的工具与手段，而是居于政府与网络空间之间的治理媒介”这一结论。互联网平台能够被吸纳进网络黑灰产治理体系中的核心原因是自身所具备的工具属性，这是毋庸置疑的。但是，互联网平台在承载网络黑灰产治理责任的过程中并非仅扮演被动回应的角色。一方面，互联网平台会根据法律或执法者的要求，主动对存在于网络空间中的信息进行过滤、删除或处理；另一方面，互联网平台还有权对信息的二次利用与传播予以干预，同时平台的算法机制也影响着用户对信息的获取。①鉴于互联网平台的主动性地位，将互联网平台视为没有自主思想的“网络黑灰产治理工具”是不妥当的。从网络犯罪治理角度看，应将互联网平台视为具备网络黑灰产鉴别、回应、制裁能力的网络黑灰产治理主体，并承认其已在一定程度上与政府形成针对网络黑灰产的协同共治关系。为保障这一关系的长期发展与稳定存续，来自政府的监督是必须且必要的。

2. 确定网络黑灰产治理责任为有限责任。为确保网络黑灰产治理责任的有效落地，互联网平台承担的网络黑灰产治理责任必须是有限的。通过分析《反电信网络诈骗法（草案）》第22条与《反电诈法》第25条第2款可以发现，条文中的具体内容经历了由“任何单位和个人不得明知他人实施电信网络诈骗……”至“……互联网服务提供者应当依照国家有关规定，履行合理注意义务……”的修改。用“合理注意义务”取代“明知”的表述，其根源在于二者间存在的深层次逻辑关系。“明知”即“实际知道”，具备双层含义：第一，当事人清晰明了地获知某种事实或状况；第二，当事人获知某种事实或状况，而此种情状会自然引起理性客观的一般人进一步探查此事实。鉴于主观方面往往是难以捉摸且无法具象的，因此，其势必需要与之相对合的客观方面予以印证。结合判断互联网平台是否“明知”这一具体问题来看，互联网平台在治理互联网黑灰产过程中是否违背其面向用户所承担的个人信息保护义务是判断互联网平台承担的网络黑灰产治理责任是否处于“合理”限度的重要标准。

为保证互联网平台在履行网络黑灰产治理责任的同时不违反其对用户所承担的个人信息安全保障义务，就需要对互联网平台所处置的个人信息进行分类，明确何种信息属应当核检的信息，何种信息属应当保护的信息。网络犯罪人通过掌握和利用个人信息对公民实施犯罪，因此，互联网平台所处置的信息需具有对公民的“可识别性”，即此信息与公民本人存在关联，通过此信息或其与其他信息的组合能够将信息本人“指认”出来。在“可识别性”的基础上，通过“场景化”的信息判断方式可以确认个人信息与公民隐私间的关联程度。⑥个人信息所处的场景能够被划分为“隔绝场景”“隔离场景”以及“流通场景”。处于“隔绝场景”中的个人信息因与公民隐私密切相连而保持着绝对不能流通的静止状态。处于“隔离场景”中的个人信息相对复杂，一方面，其是公民为加入互联网空间所必须付出的“信息成本”；另一方面，此类信息与公民隐私具有一定关联性，因此，需要隔离于网络社区。处于“流通场景”中的个人信息是公民为实施网络交互行为所形成的必须允许传播的公开信息。依据上述场景，可以将个人信息分为三类：处于“隔绝场景”的私密信息、处于“隔离场景”的风险信息以及处于“流通场景”的流通信息。在对个人信息进行类型化处理后，依据受侵害后对公民隐私造成的损害程度的不同，互联网平台需对各类型的个人信息采取不同的处置措施。“私密信息”一旦遭到泄漏或滥用势必会对公民个人隐私造成侵害，因此，互联网平台应制定严格地标准对此类信息进行保护。“风险信息”的泄漏或滥用会对公民隐私造成不确定地损害结果，因此，互联网平台对此类信息应进行核检。“流通信息”与公民隐私间具备微弱或根本不具备联系，但通过对其的核检可以留存或回溯互联网参与主体间实施的网络交互行为，因此，互联网平台对此类信息也应进行核检。

3. 政府主导下构建网络黑灰产治理责任评价体系。网络黑灰产的产生与发展与互联网平台息息相关，部分平台的违法、违规行为是助推网络黑灰产形成的重要原因。因此，政府应针对互联网平台网络黑灰产治理责任承担效果制定评价标准体系，以此引导企业积极主动地承担责任、履行义务。以网络黑灰产中的未成年人网络个人信息非法收集黑灰产业为例，未成年人警惕性较低，在网络生活中极易主动或被动地泄露个人信息。部分违法企业利用这一点，以各类网络 APP 为窗口广泛收集并集中贩卖未成年人个人信息，在对受害者家庭的隐私进行持续性曝光的同时，造成未成年人个人相关权益的不断减损。针对这一类网络黑灰产，有必要对与未成年人学习、生活强相关的互联网平台建立企业个人信息利用信誉评价体系。通过评价体系鼓励互联网平台充分利用自身具备的信息技术保护未成年人个人信息，使其免受犯罪威胁进而促使社会安全防卫的实现。此外，评价体系在设置过程中应注意对互联网平台收集信息的合法性、利用信息渠道的透明性以及既往用户信息保护表现等因素进行专项评级，并根据各因素在未成年人个人信息保护中所占比重的不同分别赋予权重，形成方便未成年人及其监护人随时调阅及查询的权威榜单，以此促进行业规范和标准的形成并倒逼企业自律，而此种评价体系的构建势必须要政府部门的牵头与引领。

设立评价体系的价值目标是激励互联网平台更为积极地承担网络黑灰产治理责任，因此，评价体系中不仅需要考量互联网平台承担网络黑灰产治理责任的效果，还需要评价互联网平台为承担网络黑灰产治理责任所发展的信息技术与科技更新水平。网络黑灰产业链条上的犯罪行为的产生及发展虽与互联网技术进步、工具研发有关，但信息技术本身并不是影响社会进步的负面因子，不能基于网络黑灰产存在的客观事实就背离数字社会的趋势。传统犯罪治理逻辑对一种行为的评价往往仅能做出肯定与否定的二元选择。然而，片面地肯定会助推相关黑灰色产业的形成，片面地否定又会限制有关行业的发展，使得现代化的互联网技术利用方式无法形成。因此，以网信办等机构为代表的互联网监管、执法部门要破除以往“先发展，后治理”或“为治理，不发展”的理念，做到鼓励与监管并重，发展与底线共存。这就要求政府充分发挥主导作用，在对互联网平台所承担的网络黑灰产治理责任进行评价的同时，注重对互联网平台实施的符合市场规律的合法、合规行为予以表彰及肯定。而对涉及网络黑灰产的企业，政府要通过行政约谈、罚款等方式予以惩治，在为互联网平台承担网络黑灰产治理责任保驾护航的同时，时刻明确互联网平台的行业原则与规范。

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