平台不能出款 论平台经营者之“相应的责任”承担

从以上两个例子我们可以看出，电商平台有区别于传统交易平台具备优势地位，这是一种基于技术架构而产生的新的不均衡，传统意义上私主体之间具有的抽象平等关系被打破，“在网络空间中比较特殊的在于，打破这种既有均衡所凭借的不再简单的是传统的社会资源和经济资源，更多借助的是平台架构等优势资源”[ 周辉：《平台责任与私权力》，《电子知识产权》2015年第6期。]。电商平台经营者在网络交易环境中的强势地位构成其负担更多义务并承担部分公共职能的法理基础。此外，“通知-移除”条款中体现出的类行政赋权现象，包括安全保障义务等的设定，也体现出立法层面有意将电商平台塑造为一个“准公共”属性的主体，电商平台不仅要对用户负责，还要对其他利益相关方，乃至对政府负责[ 薛虹：《论电子商务第三方交易平台——权力、责任和问责三重奏》，《上海师范大学学报（哲学社会科学版）》，2014年第5期。]，因此这种定位下的平台经营者并非单纯的民商事主体，相应的责任承担也并不能局限在民事责任。

（二）电商法属性与平台经营者的责任形态

法律规范由假定、处理和制裁构成，体现着在法律预设的情形下，各主体享有何种权利（力），负担何种义务，在违反法律规定时又该承担怎样的法律责任，承受何种法律后果。而一部法律的属性，在很大程度上决定主体享有的是“权利”还是“权力”，需要承担的是民事责任、行政责任，还是刑事责任。因此，探讨平台经营者的责任形态，有必要考虑电商法的属性。

1.从公私法的区分角度来看，电商法为公私混合法。

由古罗马法学家乌尔比安最先提出，后被《学说汇纂》所吸收借鉴的公私法二元规范分类，虽然在分类标准上存在不统一性，出现了利益说、、主体说、隶属说（或称意思说）等不同分类标准，但是近代以来仍然成为大陆法系的传统分类模式。[ 参见王利明、杨立新、王轶、程啸：《民法学》，法律出版社2011年版，第4-5页。]从公私法的区分角度来看，电商法并非公法，但又不能归类到单纯的私法，而是符合民商法领域私法公法化的融合趋势，是一部公私混合法。

电商法公私混合法的法律属性，在《电子商务法》的条文中多有体现。如《电子商务法》总则部分第5条强调自愿、平等、公平、诚信原则，要求电子商务经营者遵守法律和商业道德，对诚信原则的强调，是典型的私法属性的体现；然而，邻近的第3条却规定“各级政府和有关部门不得采取歧视性的政策措施，不得滥用行政权力排除、限制市场竞争”，这是典型的政府机关行政性垄断的规制条款，归属于经济法，尤其是反垄断法的规制范畴。除此之外，第25条电子商务经营者向主管部门的信息提供义务、第28条平台经营者的协助监管义务等，均体现出《电子商务法》规范设计中的公法色彩。

一般而言，私法规范以民事赔偿责任为主，鲜有较多行政责任或刑事责任的设置。而在《电子商务法》第六章“法律责任”章中，大量出现有关部门“责令限期改正”、“责令停业整顿”、“罚款”等行政处罚的手段，相关条文数量远超民事责任的条款。可见，作为一部公私混合法，《电子商务法》所包含的责任形态，至少应当包括民事责任与行政责任。

2.从规范内容角度来看，电商法是集主体法、行为法、监管法为一体的综合性立法。

《电子商务法》开宗明义第1条，规定了立法目的：“为了保障电子商务各方主体的合法权益，规范电子商务行为，维护市场秩序，促进电子商务持续健康发展，制定本法。”从立法目的的阐述中可见，《电子商务法》是一部以问题为导向的综合性法律，既是一部主体法，也是一部行为法；既是一部监管法，也是一部促进法。[ 赵旭东主编：《中华人民共和国电子商务法释义与原理》，中国法制出版社2018年版，第1页。]

从规范内容的角度来看，《电子商务法》第二章设专章规定了电子商务经营者的分类、电子商务经营主体的准入条件、纳税登记等主体法的内容；第三、四章规范电子商务合同的订立、履行，以及电子商务的争议解决，涵盖电子商务交易活动的整个流程，电子商务活动参与者在整个交易流程中的行为均处于该法的规制范围内，这又体现出行为法的特性；另外，《电子商务法》第6、7、8条所构建的电子商务市场治理体系，具有典型的监管法的色彩；第五章设专章“电子商务促进”，明确了国家用以促进电子商务发展的各项措施，又体现出《电子商务法》促进法的性质。

《电子商务法》所体现出的这种“诸法合体”的现象，是我国法律在自然发展过程中的现象，就像赵旭东教授在阐释中国商法发展过程中“诸法合体”的现象时所指出的，“其本身就不是严格按照法律部门性质进行构造的，而是根据法律领域、根据每一个特定商事活动的领域来进行构造设计的”[ 赵旭东主编：《中华人民共和国电子商务法释义与原理》，中国法制出版社2018年版，第7页。]，我国1999年《合同法》在制定时即是受到了联合国《国际货物销售合同公约》（CISG）的深刻影响，是深度商事化的民事法律，体现了民商合一的理念，“诸法合体”的现象是我国法律发展过程中的一大特色，《电子商务法》也不例外。再加上电子商务所涉及的领域众多，更具有跨公私法、跨部门法的特征，因此平台经营者的责任形态，相应地也就具有了公私混合、跨部门法的多样形态。

三、平台经营者民事责任之“相应”

平台经营者责任形态之多元化前已述及，民事责任、行政责任，乃至刑事责任，都应当包含在平台经营者的责任范围内。尽管如此，《电子商务法》在定性上未脱离民商法范畴，因此关于平台经营者民事责任的探讨仍为重点。平台经营者民事责任的具体类型，需要根据违法行为以及平台类型的差异，进行具体化的分析。

（一）平台经营者的义务与平台经营者的责任类型

《电子商务法》第38条第2款规定电商平台经营者承担“相应的责任”时列举了两种情形，一种情形是电商平台经营者未尽到对平台内经营者资质资格的审核义务，另一种情形是平台经营者未尽到对消费者的安全保障义务，下面两种情形分别讨论。

本条中的审核义务，是指电子商务平台经营者对进入平台的经营者资质资格应当受到审查、登记及定期核验的义务，具体包括两方面：一是对申请进入平台的经营者相关资质资格进行核验、登记；二是对平台内经营者的相关资质资格定期审查核定。[ 电子商务法起草组编：《中华人民共和国电子商务法条文研析与适用指引》，中国法制出版社2018年版，第140页。]从相关规定来看，平台的审核义务在性质上接近于实质审查义务。[ 电子商务法起草组编：《中华人民共和国电子商务法条文研析与适用指引》，中国法制出版社2018年版，第110页。]平台经营者在平台中具有的的控制力与规则制定权，使其拥有了平台范围内的“私权力”，而“私权力”所具有的支配优势、所拥有的资源，使得网络生态中的平台经营者处于相对强势的地位，因而也需要承担更大的责任。[ 参见周辉：《平台责任与私权力》，《电子知识产权》2015年第6期。]因此，审核义务的设定实际上是平台监管的体现，也是《电子商务法》第6、7、8条共同构建的电子商务市场治理体系的重要组成部分，平台经营者有义务加入该协同管理体系。

《电子商务法》第38条第2款所提及的资质资格审查、身份核验登记等审核义务的内容规定在第27条，对于第27、38条规定的审核义务的违反，《电子商务法》并未明确规定民事责任，而只是在第80、83条规定了电商平台经营者的行政责任，而关于民事责任，我们或可通过对《消费者权益保护法》第44条进行初步探讨。该条款规定，当消费者的合法权益在平台中遭受损害时，如果网络交易平台提供者对于销售者或者服务者的真实名称、地址和有效联系方式不能提供的，消费者可以向其要求赔偿，但其进行赔偿后有权向销售者或者服务者追偿，由于电商平台经营者负有对平台内经营者的资质审核义务，以及当消费者合法权益受损而又无法找到平台内经营者时的信息提供义务，因而这是一种对法定义务的违反，当其曾经“作出更有利于消费者的承诺的”，则构成对约定义务的违背，二者均属于违约责任，在形式上可以看作是附条件的不真正连带责任，当然，如果销售者或服务者损害消费者固有利益的，也构成违约责任与侵权责任的竞合[ 参见杨立新、韩煦：《网络交易平台提供者的法律地位与民事责任》，《江汉论坛》2014年第5期。]。审核义务的设定，有利于消费者后续维权时能够更加准确地锁定侵权人。[ 如最高院发布的司法解释《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第5条，《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第4条等。]

安全保障义务在我国于2003年由学者提出，提出之初的适用范围仅仅限于“经营者”。[ 参见张新宝、唐青林：《经营者对服务场所的安全保障义务》，《法学研究》2003年第3期。转引自张新宝：《侵权责任法》，中国人民大学出版社2013年版。]随着社会的发展，安全保障义务的主体范围不断扩充，2009年的《侵权责任法》第37条已然将义务主体扩展至宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者。信息网络时代“公共场所”的定义愈加拓展，“开启或加入交往空间者对其中的他人负有安全保障义务，应在合理限度内照顾他人权益”这一原则并无对介质的特殊要求，也适用于作为社会生活一部分的网络空间[ 刘文杰：《网络服务提供者的安全保障义务》，载《中外法学》2012年第2期。]，网络环境成为公共场所的新型体现，电商平台经营者自然地成为安全保障义务的义务主体。

安全保障义务人因违反安全保障义务所应承担的责任种类，包括义务人未尽到防止他人遭受义务人侵害的安全保障义务应承担的全部侵权责任，以及义务人未尽到防止他人遭受第三人侵害的安全保障义务应承担的相应的补充责任。[ 全国人大常委会法制工作委员会民法室：《条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2010年版，第160-161页。]《电子商务法》第38条第2款并未明确指出安全保障义务的责任种类，因而需要根据是否存在第三人的介入因素予以区别对待。《消费者权益保护法》第44条和《食品安全法》第131条都对平台经营者的责任进行了规定，但从责任类型来看，如《消费者权益保护法》中，只有平台经营者“明知或者应知销售者或者服务者利用其平台侵害消费者合法权益，未采取必要措施的”，才需要承担连带责任。可见，平台经营者的责任类型，不可武断地直接归结为某一种类型。

（二）平台类型与平台经营者责任类型

当前关于平台经营者责任承担的争论，很大程度上不是对同一事物的不同观点，更像是对不同事物的不同看法，原因在于各人所指向的平台类型、所树立的参照系是存在差异的。采用类型化的调整思路，基于交易平台在电子商务交易中发挥的不同功能，确定不同的法律责任承担，是一种很好的解决思路。[ 参见全国人大财政经济委员会电子商务法起草组编：《中国电子商务立法研究报告》，中国财政经济出版社2016年版，第29-30页。]

1.单纯的技术服务商

单纯的技术服务商是作为底层的技术支持方而存在的，他们只是负责搭建各方网上交易的虚拟平台，提供相应的技术支持以保证网络交易的顺利开展，角色定位类似于ISP（ ，互联网服务提供商），仅仅是为交易方提供连线、接入物理基础设施服务，但主要是指为用户提供服务器空间，或为用户提供网页空间，供用户上载信息和进行信息交流，或为用户提供超文本链接等方式的搜索引擎服务。[ 为用户提供服务器空间，或为用户提供网页空间，供用户上载信息和进行信息交流的服务者，或为用户提供超文本链接等方式的搜索引擎服务的服务者又被称作网络平台提供者（ ，简称IPP），参见齐爱民：《电子商务法原论》，武汉大学出版社2010年版，第41页。]

从法律关系上来看，由于此类平台经营者仅仅提供技术服务和网络基础设施的建立与维护，只是搭建和提供交易场所的基础设施，既未加入到交易关系中，也不对交易信息和交易内容负有义务，法律关系的重心在于平台经营者与网络用户之间的服务协议，平台经营者负责维持网络交易环境的稳定，保证交易内容和交易信息的顺畅传输，如果平台经营者因自身过错，或是未尽商业上的合理注意义务，引发交易流程的中断中止、交易信息的及时性与完整性受损、用户账户的安全受损等问题，理应承担违约责任。一般而言，由于ISP主要起到的是通道作用，因此，只有当ISP具有过错时，才会对“通道”里发生的侵权行为承担责任。

2.技术支持+市场条件

相较于单纯技术服务商的角色，目前的电商平台大多属于“技术支持+市场条件”的组合型，也就是说，平台经营者不仅仅负责稳定安全的网络空间环境的建设与维护，而且为交易双方提供在线交易场所、信息发布和交换场所，相当于将线下的大型购物商场、商品展销会等交易平台搬到了线上。当然，实际上这种类比并不恰当，因为平台经营者与平台内经营者之间并不存在物理空间中的那种柜台租赁关系，如在淘宝开店，无论是个人类型店铺还是企业类型店铺，无论在电脑端操作还是无线端操作，从目前来看都是免费的，只有部分类目需缴纳一定额度的消保保证金，以保障消费者的权益，当店家后续决定不开店，可以申请解冻，即使是已经成功缴纳之后也可随时申请解冻。

作为网络交易平台的设立者与运营者，平台经营者在法律评价上是网络交易平台的所有权人，在与实施网络交易活动的销售者、服务者形成的网络交易平台服务合同中既是债权人也是债务人，在与第三方机构之间形成的交易价款托管、信用评价等法律关系中属于委托合同的委托人。[ 参见杨立新：《网络交易平台提供者民法地位之展开》，《山东大学学报（哲学社会科学版）》2016年第1期。]基于平台经营者在上述法律关系中的定位，结合现有的法律规范与法律适用现状，在评价平台经营者的责任方面并无太大难度。需要特别注意的一点是，尽管该类型的平台经营者身兼多重角色，但并不包括销售者的角色，电商平台毕竟是虚拟交易空间，不是商场或者展销会，不参与到交易关系中便不应承担相关责任，所以《消费者权益保护法》第43条规定的展销会结束或柜台租赁期满后，展销会举办者、柜台出租者仍然需要负担的先行赔付义务，并不适用于平台经营者。

3.“既当裁判员，又当运动员”

基于平台经营者在平台内的控制力与规则制定权等方面的优势地位以及现有法律规范对其类赋权的义务设置，平台经营者在平台交易纠纷中的地位已经接近于裁决者，具有准公共的属性。裁决身份的确认需要法定的职权或明确的授权，但平台经营者显然不具备。裁决做出的公信力，尚且需要裁决者中立第三方的地位予以支撑：一方面，平台经营者多为营利性的企业[ 根据《电子商务法》第9条第2款的定义，平台经营者的主体身份应当是法人或非法人组织。]，平台设置的纠纷解决机制更接近于商家售后，没有强制约束力予以保证执行；另一方面，平台经营者作为平台交易的中枢核心，与交易各方均有利益联系，在涉及知识产权侵权等纠纷中也负有相应的法律义务，承担相应的法律责任，要想排除对于自身的利益考量做出公正判断，绝非易事。

电商平台在平台交易纠纷中尽量保持中立第三方的角色定位已是不易，而在当前的电商领域内，如天猫、京东、当当等，纷纷开展了“自营”业务。“自营”业务中的平台经营者身份不仅仅是单纯的平台搭建者和电子市场交易环境的建造者，又多了一重经营者的身份，直接参与到交易过程中，向消费者销售商品或提供服务，加入到交易关系中。因而，该类型的平台经营者不仅要承担“技术支持+市场条件”类的义务与责任，还要接受《消费者权益保护法》、《食品安全法》、《产品质量法》等相关法律法规对商品经营者和服务提供者的法律规制，并且，要按照《电子商务法》第37条的规定，“以显著方式”明确地区分自营业务和平台内经营者的业务，不得对消费者进行误导，将二者予以混淆。

由上可见，在探讨平台经营者的责任承担时，须在区分不同平台类型，树立准确“参照系”的基础之上进行，不同类型的平台经营者扮演的角色不同，也就需要负担不同的义务，承担不同的责任。基于“自营”义务与平台中立第三方地位的背离，平台经营者在进行商品销售或服务时，需要遵循“业务隔离原则”，即“平台经营者若同时在平台上从事站内经营业务的，应当将平台服务与站内经营业务分开，并在自己的第三方交易平台上予以公示。”[ 详见商务部公告2011年第18号发布《第三方电子商务交易平台服务规范》。]《电子商务法》第37条规定平台经营者在开展自营业务时，“应当以显著方式区分标记自营业务和平台内经营者开展的业务，不得误导消费者”，也正是“业务隔离原则”的体现。

四、“相应的责任”的体系适用

（一）在《电子商务法》内的体系适用

电商平台经营者的资质资格审核义务指向《电子商务法》第27条第1款[ 《电子商务法》第27条第1款规定：“电子商务平台经营者应当要求申请进入平台销售商品或者提供服务的经营者提交其身份、地址、联系方式、行政许可等真实信息，进行核验、登记，建立登记档案，并定期核验更新。”]，该条款规定了平台经营者对平台内经营者的身份核验登记义务，条款中提及的平台内经营者的身份、地址、联系方式、行政许可等真实信息，应当归属于第38条第2款中所说的审核义务的内容范围。当然，这也只是一种不完全列举，而且自然人、法人或其他组织需要提交的信息、审核的内容又有所不同，对此《第三方电子商务交易平台服务规范》第6.1条的规定[商务部公告2011年第18号发布《第三方电子商务交易平台服务规范》第6.1条规定：“（1）通过第三方交易平台从事商品交易及有关服务行为的自然人，需要向平台经营者提出申请，提交身份证明文件或营业执照、经营地址及联系方式等必要信息。（2）通过第三方交易平台从事商品交易及有关服务行为的法人和其他组织，需要向平台经营者提出申请，提交营业执照或其他获准经营的证明文件、经营地址及联系方式等必要信息。（3）第三方电子商务交易平台应当核验站内经营者的营业执照、税务登记证和各类经营许可证。第三方电子商务交易平台对外是否显示站内经营者真实名称和姓名由平台经营者和站内经营者协商确定。（4）平台经营者应当每年定期对实名注册的站内经营者的注册信息进行验证，对无法验证的站内经营者应予以注明。……”]具有借鉴意义。另外有两点需要注意，一是提供技术服务的网络服务提供者没有普遍审查义务[ 全国人大常委会法制工作委员会民法室：《条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2010年版，第153页。]，ISP（ ，互联网服务提供商）和ICP（ ，互联网内容提供商）不可简单等同，理应有所区别；二是关于本条第2款的规定，虽然是非经营用户，但只要进入平台销售商品或者提供服务，也需要遵照规定提交相关信息。

另外一个不可忽视的是“相应的责任”所处的第二款与前款之间的关系。第一款规定了平台经营者在“明知”的主观状态下未采取必要措施的民事责任，从责任承担的构成要件来分析，首先是平台内经营者存在销售的商品或者提供的服务不符合保障人身、财产安全的要求等侵害消费者合法权益的违法行为，其次是平台经营者对于平台内经营者侵害消费者合法权益的违法行为在主观上处于知道或应当知道的状态，最后平台经营者在处置方法上采取放任态度，未采用足以遏制违法行为以阻止损害发生的有效措施，显然，该条款的设计同《侵权责任法》第36条第3款[ 《侵权责任法》第36条第3款规定：网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。]的规定完全一致，从性质上来看，当是不作为侵权，同第2款规定的审核义务与安全保障义务的性质一致。从规制范围上来看，第2款将规制范围限定于“关系消费者生命健康的商品或服务”，同第1款构成特殊情形与一般情形之间的关系，从责任类型上来说，第2款“相应的责任”中，当然可以包含“连带责任”的侵权责任形态。当然，关于第1款的连带责任，仍然遵守连带责任“对外连带，对内按份”的责任分担原则，根据《侵权责任法》第14条的规定，确定平台经营者与平台内经营者之间具体的责任份额。

（二）在电商领域法律体系内的体系适用

1.体系适用上的包容性

电子商务本身存在定位不清晰的状态，在《电子商务法》出台之前，电商领域立法较为分散，不成体系，作为电商领域的综合性立法，《电子商务法》生来具有跨部门法的特征，因此第38条第2款采用相对模糊化的立法处理，虽然有失法律规范的精准性，但却缓解了电商领域内由于零散立法所导致的规范冲突问题，增强了规范体系的包容性。关于“相应的责任”的理解与适用，应当包括以下两个层面：

首先，现有法律规范中已有具体明确的责任规定时，按照现有的明确规定适用。《电子商务法》既是我国电商领域的第一部综合性立法，也是电商领域规范体系的一般法。在进行电商平台经营者责任承担的法律适用时，《电子商务法》的适用理所当然，但根据特别法优于一般法的基本法理，当《食品安全法》、《产品质量法》等特别法具有明确的条款规定时，应当优先适用特别法的规定。如关于平台经营者的审核义务，《电子商务法》第80条规定了责令限期改正、罚款，情节严重的责令停业整顿并处罚款，但是《食品安全法》第62条不但规定平台经营者的及时制止与上报义务，而且发现严重违法行为时，“应当”立即停止提供网络交易平台服务，平台经营者在该情况下采取的措施相当于行政禁令，手段更为严厉，依据之前所述，应当优先适用。