产品网络营销平台 简析《金融产品网络营销管理办法》征求稿的定位与影响
专业出黑
前言
近期，中国人民银行、工业和信息化部、市场监管总局、国家互联网信息办公室、银保监会、证监会、外汇局、知识产权局八部委联合发布《金融产品网络营销管理办法》并向社会公众征求意见，规范的内容涵盖存款、资管、保险、货币等金融领域的广告宣传、信息交互、交易撮合、个人信息保护、经营者名称及商标管理、反不正当竞争，尤其规范第三方网络平台及个人。
在流量为王的时代背景下，金融产品多有通过互联网进行传播，大量门户网站、APP以可视化方式对金融产品通过网络进行营销宣传，还有众多投资专家、大V博主通过发表关键意见向社会公众或者不特定人群营销金融产品，引领投资方向。这些行为均在本次《金融产品网络营销管理办法》（以下简称“《征求稿》”）辐射范围内。
总览《征求稿》，主要影响为：
一、约束范围覆盖了围绕金融产品销售的大部分营销行为
1、《征求稿》规范的主体包括金融机构、已取得金融产品相关销售资格进行网络营销的非金融机构、无任何销售资质但却实际为金融产品销售提供信息交互、交易撮合及网络空间经营场所租用服务的第三方互联网平台及个人。
2、《征求稿》规范第三方互联网平台对金融产品的进行宣传推介的活动，包括但不限于机构业务品牌展示、金融产品信息展示以及为消费者购买金融产品提供转接渠道。
3、《征求稿》规范的金融产品覆盖金融机构设计、开发、销售的产品和服务，包括但不限于存款、贷款、资产管理产品、保险、支付、贵金属等。
二、明确营销资质限制和营销行为限制
《征求稿》第五条规定：“金融机构应当在金融管理部门许可的业务范围内开展金融产品网络营销。除法律法规、规章和规范性文件明确规定或授权外，金融机构不得委托其他机构和个人开展金融产品网络营销。”
1、针对个人营销行为，《征求稿》规定，除法律法规、规章和规范性文件明确规定或授权外，金融机构不得委托个人开展金融产品网络营销。目前，证监会及银保监会尚未通过任何规章、规范性文件授权个人开展金融产品营销。《征求稿》生效后，将进一步遏制个人非法荐股荐基，禁止专业人士、演艺明星代言等乱象。
2、《征求稿》进一步规范第三方互联网平台营销行为。针对互联网平台营销现象，早在2019年底，中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局联合发布《关于进一步规范金融营销宣传行为的通知》，其中规定：“未取得相应金融业务资质的市场经营主体，不得开展与该金融业务相关的营销宣传活动。但信息发布平台、传播媒介等依法接受取得金融业务资质的金融产品或金融服务经营者的委托，为其开展金融营销宣传活动的除外。”2020年10月，证监会通过《公开募集证券投资基金销售机构监督管理办法》（以下简称“《基金销售办法》”）明确经证监会备案的信息技术系统服务机构可开展网络空间经营场所租用服务。从现行规定来看，笔者认为，互联网信息发布平台、互联网传播媒介接受金融机构委托，进行营销宣传活动是有依据的，但对于《征求稿》中互联网平台的“交易撮合”服务，笔者仍有疑惑，具体分析见下文。
3、《征求稿》从金融监管的顶层设计角度出发，重申禁止非法集资、非法发行证券、非法放贷、非法荐股荐基、虚拟货币交易、外汇按金交易等；禁止为私募类资产管理产品、非公开发行证券等金融产品开展面向不特定对象的网络营销这一政策。
三、增加金融机构职责
进一步压实金融机构互联网营销的责任，主要包含以下内容：
1、对网络营销宣传内容的合法合规性负责。《征求稿》要求金融机构建立内容审核机制，审核材料存档备查，网络营销宣传内容应当与金融产品合同条款保持一致，准确、通俗，不得有重大遗漏，倡导正确的投资理念和健康的消费观。因此，第三方网络平台或导流平台的宣传推荐材料未来可能纳入金融机构的合规管理和全面风险管理体系。
2、建立并执行对第三方互联网平台的事前及事中评估机制。《征求稿》要求金融机构按照互联网平台资质和承担责任相匹配的原则，从电信业务资质、经营情况、技术实力、服务质量、业务合规和声誉等方面进行评估，并持续跟踪其经营者的合规性、安全性以及协议履行情况，及时识别、评估、防范因第三方互联网平台经营者违约或经营失败等导致的风险。
3、以显著方式提醒金融消费者注意组合方式营销金融产品。
4、加强直播、互联网群组营销过程的事前审核、事中审看、事后可回溯管理，并保存有关视频、音频、图文资料以供查验。
5、不得邀请学术机构、行业协会、专业人士、演艺明星为自身推荐、证明。
四、规范第三方互联网平台
《征求稿》对第三方互联网平台营销行为的特别规范集中在：
1、为金融机构提供网络空间经营场所前建立准入管理机制。《征求稿》从资质资格、业务合规、社会声誉等方面对第三方互联网平台经营者入驻金融机构进行评估，建立经营行为监测机制。
2、不得参与收入分成。《征求稿》规定其“不得通过设置各种与贷款规模、利息规模挂钩的收费机制等方式变相参与金融业务收入分成。”
3、金融消费者保护责任。第三方互联网平台经营者需承担未按约定履行受托义务而损害金融消费者权益或造成其他不良影响的责任。
4、不得造成品牌混同或从事金融业务的误认。金融产品名称不得使用第三方互联网平台名称、商标的相关字样，造成金融机构和第三方互联网平台的品牌混同。第三方互联网平台不得在平台名称及商标注册上滥用金融相关字样或者内容，使用前应取得相应金融业务资质或金融信息服务业务资质。
5、不得擅自变更金融机构审定的网络营销宣传内容。《征求稿》要求金融机构对网络营销宣传内容的合法合规性负责，建立内容审核机制，审核材料存档备查，网络营销宣传内容应当与金融产品合同条款保持一致，准确、通俗，倡导正确的投资理念和健康的消费观。因此，导流平台的宣传推荐材料将纳入金融机构的合规管理，保持审核标准的一致性。
6、不得介入销售环节。第三方互联网平台经营者不得介入或变相介入金融产品的销售业务环节，包括但不限于就金融产品与消费者进行互动咨询、金融消费者适当性测评、销售合同签订、资金划转等。
7、不得阻碍金融消费者通过金融机构渠道查询、办理金融业务。
综上，第三方网络平台在金融产品网络营销方面存在诸多限制，不得挂钩规模收费且应当承担营销不当的责任，恐将影响现有的网络营销合作模式。
五、规定处罚依据
《征求稿》授权金融管理部门对金融机构违反行为采取监管谈话、责令整改、出具警示函以及依法依规可以采取的其他措施。第三方互联网平台的违反行为将分别依据《广告法》《反不正当竞争法》《个人信息保护法》来执法。任何机构和个人违反相关规定开展金融产品网络营销的，金融管理部门、地方金融监管部门可依据其他法律法规予以处置。因此，上述规定生效后，处罚依据将更加明确。
六、探讨
本次《征求稿》辐射范围很广，目前仍存在一些疑问待进一步明确，例如：
1、独立第三方销售机构的适用问题
《征求稿》明确定义其所覆盖的“金融机构”是指国务院金融管理部门依法批准设立的从事金融业务的机构。但，目前证监会体系下的第三方独立的代销牌照，已从“核准制”改为“注册制”，且不被认定为金融机构，那么非核准制取得资质的第三方基金销售资格的机构该如何定位？在其与第三方互联网平台合作的情形下，是否需要按照《征求稿》履行金融机构的相关义务？
2、如何从事“交易撮合”
《征求稿》将“交易撮合”纳入规范，对于“交易撮合”是否需要取得相应金融业务资格无细化规定。证监体系下的《基金销售办法》也未释明“交易撮合”是否属于基金销售行为，但此前各地证监局均叫停过“直销代办”，即否定过“交易撮合”的合规性。而《征求稿》此次又将该概念写入。笔者认为，其原意在于界定“第三方互联网平台”，而非认可“第三方互联网平台”从事该类行为。
结合《征求稿》，其第十七条明确“未经金融管理部门批准，第三方互联网平台经营者不得介入或变相介入金融产品的销售业务环节，包括但不限于就金融产品与消费者进行互动咨询、金融消费者适当性测评、销售合同签订、资金划转等，不得通过设置各种与贷款规模、利息规模挂钩的收费机制等方式变相参与金融业务收入分成”。不难看出，“交易撮合”很容易落入上述销售业务环节，故笔者认为“交易撮合”如与销售业务有交叉，仍应取得相应牌照。
结 语
笔者倾向于将《金融产品网络营销管理办法》定位于专业领域专业分工的综合性部委规章类规范，其为金融产品的互联网营销行为确立了主基调，为跨部委协作监管及机构执法提供了依据，内容通俗易懂，可执行度高。
本文作者
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主编：廖海，上海源泰律师事务所合伙人，法学博士，金融学博士后，中国及美国纽约州执业律师
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责任主编：刘佳
