第三方注不让出款 从近期执法动态看美国出口管制与制裁合规要点

【编者按】近期，美国政府对出口管制和经济制裁的执法力度呈现加强趋势。在出口管制方面，2023年4月19日，美国商务部产业与安全局（“BIS”）宣布与美国硬盘供应商希捷科技公司（“希捷科技”）达成和解，希捷科技须支付3亿美元罚款并履行出口管制合规审计等义务，起因是希捷科技违反美国《出口管制条例》（“EAR”）的外国直接产品规则（“FDP规则”），向华为及其关联企业违规销售硬盘驱动器（“HDD”）。该案为BIS历史上最大的独立行政处罚案件[1]。无独有偶，在经济制裁方面，美国财政部海外资产控制办公室（“OFAC”）于4月25日宣布，与英美烟草公司（“BAT”）就其违反OFAC针对朝鲜的制裁要求，向朝鲜出口烟草和相关产品一案达成和解，BAT须支付5.08亿美元罚款，该项罚款金额是OFAC史上与非金融机构达成的最高金额，反映了法定的最高处罚[2]。近期两案中的天价罚单是对涉出口业务企业的严峻警示，也透露出了美国出口管制与制裁的执法方向。本文将对两案分别进行分析，厘明案件中蕴含的合规要点，以期为中国企业提供指引。文中涉及的观点不代表编者及发布者的立场。

一

美国近期出口管制执法案例

——“希捷科技案”

美国希捷科技是全球主要的硬盘驱动器（“HDD”）厂商之一。2023年4月19日，BIS宣布就希捷科技违反EAR规定向华为出口HDD达成和解，BIS须支付3亿美元罚款并进行多年出口管制合规审计。

（一）案情梳理

・2019年5月16日，美国政府以保护美国国家安全与外交政策利益为由，将华为及其部分关联实体列入实体清单。此后，美国企业向实体清单中的华为系实体出口、再出口、在国内转让任何受EAR管制的物项，必须事先向BIS申请出口许可。截至2020年底，超过150家华为实体被列入实体清单中。

・2020年5月和8月，BIS针对华为系实体清单企业两次修订FDP规则，扩大了FDP规则的适用范围。现行华为系实体清单（也即实体清单脚注一）FDP规则详见下表：

表1：实体清单脚注一FDP规则的适用条件

规则

条件一

条件二

适用情形

实体清单脚注一FDP规则

物项范围：

（1）外国生产的物项是EAR管制的16个特定ECC N[3] 的技术或软件的直接产品；

（2）外国生产的物项是工厂或工厂主要设备的直接产品，且该工厂或工厂的主要设备是16个特定ECC N[4] 的美国技术或软件的直接产品。

最终用户范围：

（1）知晓外国生产的物项被纳入或被用于华为系实体清单企业生产、采购或订购零件、组件或设备的生产和开发；或

（2）被列入实体清单的华为系企业为外国生产的物项的交易主体（例如，购买者、中间收货人、最终收货人或最终用户）。

符合物项范围：

（1）或（2）且符合实体清单最终用户范围，则基于实体清单FDP规则受EAR管制。

基于实体清单脚注一FDP规则的限制，未经BIS的许可，华为不得接收受FDP规则约束的物项，也不得作为前述物项的交易方，例如买方、中间收货人、最终收货人或最终用户。

・前述规则发布后，有能力制造HDD的三家公司中的两家迅速公开表示，已经停止向华为销售HDD。唯有希捷科技认为，FDP规则只评估其HDD制造过程的最终阶段，而非制造的全过程，故其在未经BIS许可的情形下继续向华为销售HDD，销售量达742万个，价值约11亿美元，并成为了华为唯一的HDD供应商。

・2022年8月29日，希捷科技收到了BIS的“拟议指控函”[5]（ ）。BIS指控其用于生产HDD零部件的设备属于“主要设备”，其生产的HDD受到EAR的管制，其在2020年8月至2021年9月期间向实体清单上的华为及其关联实体提供HDD，违反了EAR的规定。

・2023年4月19日，BIS与希捷科技达成和解协议，希捷科技承认了BIS的指控，并同意接受处罚。

（二）争议焦点

本案所涉争议焦点为，判断HDD是否是工厂“主要设备”的直接产品时，“主要设备”是否应考虑生产产品零部件时使用的设备？亦即，生产产品零部件的阶段是否属于产品“生产”阶段？

应注意的是，HDD是一个以机械部件为主的产品，其制造过程涉及多种零部件的生产及组装，包括磁头、盘片、盘片转轴及控制电机等（参见图1）。因此，HDD的制造过程非常复杂，例如，磁头作为读写数据的关键部件之一，需要通过一系列的加工和测试来确保其性能和质量；盘片也需要进行抛光处理，以确保其表面的光滑度，所以HDD的生产过程中需要用到许多设备，这也加大了研判该类产品是否符合FDP规则的难度。

1. 希捷科技生产HDD零部件时使用的设备

本案中，希捷科技在美国境外的中国、北爱尔兰、马来西亚等国均设有HDD工厂，根据和解协议的披露，其海外工厂为生产HDD的零部件而使用了如下设备：

（1）为检测和分类HDD基板和介质上的关键缺陷，例如微坑、凸块等，希捷科技使用了公司1生产的基于激光的全自动表面检测系统，该设备被归类在ECCN 3B992，是符合华为系实体清单FDP规则要求的特定ECCN技术即美国原产ECCN 3E991技术的直接产品；

（2）为生产HDD的晶圆和滑块，希捷科技使用了公司2的离子束蚀刻（“IBE”）、离子束沉积（“IBD”）和物理气相沉积（“PVD”）设备，前述设备被归类在ECCN 3B992，亦是符合华为系实体清单FDP规则要求的特定ECCN技术即美国原产ECCN 3E991技术的直接产品。

那么，前述用于生产零部件的设备是否需要纳入“主要设备”的考虑范畴呢？规则层面，EAR第734部规定，位于美国境外的工厂的“主要设备”是指对生产（包括产品工程、制造、集成、装配、安装、检验、测试、质量保证等生产的各个阶段）[7]某一物项至关重要（）的设备，包括测试设备。此外，根据BIS的解释，任何生产阶段涉及的任何设备均被视为至关重要（）的设备[8]。可见，BIS对“主要设备”的解释采取的是极为严格的标准，规定FDP规则中的“主要设备”应考虑任何生产阶段的设备。

2. 希捷科技与BIS的不同理解

在前述背景下，对于FDP规则中的“主要设备”是否应当考虑生产产品零部件时使用的设备，希捷科技与BIS持有不同的理解：

（1）希捷科技的观点

希捷科技认为，FDP规则只评估其制造过程的最终阶段，即HDD的组装阶段，而非全过程，即其认为“主要设备”不应考虑生产HDD零部件的设备。根据和解协议的披露，在BIS出台新修订的华为系实体清单FDP规则后，尽管多家公司宣布停止向华为销售产品，并且公司2通知希捷科技其使用的公司2设备受EAR管制，希捷科技仍然没有停止向华为销售HDD[9]，其继续销售的行为也体现出了其态度。

（2）BIS的观点

BIS认为，“主要设备”应考虑生产产品零部件时使用的设备。根据和解协议，BIS援引了85 FR 51596号对FDP规则进行修订的文件中的规定，即 “[FDP规则规定的ECCN中的]任何设备，如果涉及任何生产阶段，都被认为是至关重要（）的”，并认定前述设备对HDD的生产来说都是至关重要（），构成希捷HDD工厂的“主要设备”，因此，希捷科技生产的HDD产品符合实体清单FDP规则，应当受EAR管制。

根据和解协议披露，最终希捷科技承认了其违规行为。

（三）处罚结果

在和解协议中，BIS对希捷科技的处罚为：1）分五年支付3亿美元的罚款；2）在规定的年限完成三次出口管制合规审计，包含一次外部审计与两次内部审计，外部审计须由独立且具有美国出口管制法律专业知识的第三方顾问进行，审计报告须提交BIS；3）为期五年的暂停出口特权禁令。

（四）合规启示

1. 判定是否符合FDP规则时，应评估整个生产过程

美国的出口管制规则极为复杂严格，尤其是FDP规则的适用。我们认为，BIS在本案中的观点延续了其对“主要设备”严格的解释，强调任何生产阶段涉及的任何设备均被视为至关重要（）的设备。虽然EAR的规定有其模糊之处，但是希捷科技在本案中对EAR所规定的生产阶段的理解显然较为片面和孤立，其认为“主要设备”只需考虑HDD制造的最终阶段即HDD的组装阶段的设备，而没有动态的将整个HDD的制造过程视为生产阶段。HDD的生产并非只有简单的组装阶段，进入该阶段之前需要进行大量的生产工序，包括晶圆和磁头的加工、磁头和制动臂的组装等，这些零部件的生产过程显然属于生产阶段。在此前提下，考虑“主要设备”时，应当考虑所有生产过程中所涉及的设备。本案彻底明确了生产零部件的设备应纳入“主要设备”的考量中，鉴于“主要设备”的定义不仅出现在华为系实体清单FDP规则，也出现在其他9个FDP规则中，包括国家安全FDP规则、9x515 FDP规则、“600系列物项”FDP规则、实体清单脚注四FDP规则、俄罗斯/白俄罗斯FDP规则、俄罗斯/白俄罗斯军事最终用户FDP规则、先进计算FDP规则、超级计算机FDP规则、伊朗FDP规则。今后企业研判产品是否符合FDP规则时，应当注意评估产品生产的全过程所涉及的设备是否属于“主要设备”，包括生产产品零部件时所使用的设备。

2. 审慎解读美国出口管制规则，切勿心存侥幸

虽然美国的出口管制规则有其不明确之处，但希捷科技对FDP规则的冒失、激进的理解是其遭受处罚的主要原因。

从立法意图来看，美国的实体清单FDP规则就是为了阻断华为获得半导体等敏感物项，在其他两家HDD供应商都公开宣布停止向华为销售HDD的前提下，希捷科技仍然心存侥幸，按照自身的利益和立场解释EAR的规则，未充分评估出口管制风险，进而导致严重处罚后果。因此，我们建议：1）相关企业在理解与适用美国出口管制规则时，应当保持小心审慎的态度，应当全面梳理相关规定，并考虑立法者的立法意图，切勿激进地解释规则。在难以确定公司产品是否受到EAR管制时，应当寻求专业人士的意见；2）美国的出口管制规则存在不确定性和动态性，因其往往基于国家安全与外交政策利益调整和修改规则，因此增加了出口管制合规的难度，因此相关企业应时刻保持对法规的关注和了解，及时根据规则的适用范围筛查企业的产品是否受到管制、调整企业的业务，并开展相应的合规工作。

3. 重视出口管制合规，警惕他人举报

2023年4月18日，美国商务部负责出口执法的助理部长发布了一份备忘录，题为《澄清我们关于主动自我披露及披露他人的政策》（“《政策备忘录》”）[10]，指出一个强有力的出口合规体系的重要组成部分是向出口执法办公室（ of ，OEE）[11]进行两种不同类型的披露程序：1）主动自我披露自身可能违反EAR的行为；2）举报他人可能违反EAR的行为。

《政策备忘录》指出，主动自我披露能够大幅降低披露主体的罚金。同时，《政策备忘录》鼓励相关实体披露可能存在的违反EAR的“重大（）”违规行为，并指出如果相关实体发现可能存在违反EAR的重大违规行为却没有立即主动披露，则OEE会将这种隐瞒行为作为加重处罚因素。另外，《政策备忘录》还鼓励各方举报他人违反EAR的行为，如果OEE因举报人提供的线索而采取了执法行动，那么未来OEE对举报人采取执法行动时，将会将该举报行为视为对举报人的减轻因素。而且当举报的行为不仅包括潜在的出口管制违规行为，还包括潜在的制裁违规行为时，举报人还有可能获得金钱的奖励。

鉴于此，我国企业应当重视出口管制合规，避免自身违规行为，同时应定期展开内部和/或外部调查，若发现出口管制违规情况，在充分评估风险的前提下，可以考虑及时向监管机构主动披露并采取缓解措施，以降低可能遭受的处罚。同时，由于《政策备忘录》鼓励他人举报出口管制违规行为，我国企业应当将出口管制合规纳入日常业务管理工作中，注意合规动作留痕，避免参与出口管制违规交易，同时警惕如竞争对手、交易相对方、内部员工等利益相关方的举报。

二

美国近期经济制裁执法案例

——“英美烟草公司案”

英美烟草公司（“BAT”）是全球最大的国际烟草公司之一，总部位于伦敦，并且在美国、欧洲、北非等地设有全球业务。2023年4月25日，OFAC发布执法公告称，BAT与OFAC达成和解协议，同意对其违反美国针对朝鲜的制裁规定的行为缴纳5.08亿美元的罚款。

（一）案情梳理

・BAT在朝鲜成立合资公司

2001年，英美烟草公司（“BAT”）的新加坡子公司- () PTE Ltd（“BATM”）与一家朝鲜公司在朝鲜成立了合资公司，以在朝鲜制造和分销BAT的香烟。BAT持有合资公司60%的股份，并提供生产香烟的机器、设备、烟草和其他材料（“成套工具”），同时向合资公司提供专业服务。

・ BAT将合资企业股份转让给新加坡某公司以掩盖其朝鲜业务

2007年，由于担心BAT与朝鲜的公开联系以及难以将利润汇出朝鲜的问题，BAT的常务委员会（包括BAT在伦敦的高管）批准了一项计划，根据该计划，BATM将以1欧元的价格将其在合资企业中的股份出售给总部位于新加坡的贸易集团（“新加坡公司”）。 由新加坡公司“充当BAT的工具，将合资公司的钱拿出，并将股息分配给BAT。”BAT通过销售协议中的限制继续对合资公司行使控制权，并且继续通过新加坡公司向合资公司销售成套工具以及其他商品和服务并收取款项。

・朝鲜公司通过被列入SDN清单的两朝鲜银行向新加坡公司和BATM汇款

撤资后，在2009年至2019年间，为了降低资金在交易过程中的任何阶段被冻结的风险，朝鲜公司通过新加坡公司将合资公司欠BATM的美元款项通过一个复杂、多步骤的过程汇出。这涉及到朝鲜公司从被列入SDN清单中的朝鲜外贸银行（“FTB”）的账户中汇出资金通过在中国的各种账户（其中包含FTB和SDN清单中的韩国光鲜银行（“KKBC”）的幌子公司的利益）、新加坡公司在新加坡的账户，最终汇入BATM在美国银行外国分行的账户。 这一计划共导致12家美国银行处理了228笔从朝鲜公司到新加坡公司的付款，包括最终汇给BATM的款项。

图2：BAT及其子公司的汇款结构[12]

・ BAT了解其行为可能受到美国制裁法规的禁止，并且向金融机构隐瞒其显著违规行为

多份内部备忘录和电子邮件表明，BAT亚太办事处的管理人员早在2005年就清楚，美国的限制措施可以禁止银行处理涉及朝鲜的付款。然而，在KKBC和FTB分别被指定为制裁对象后，BAT及其子公司并没有停止他们的行为，尽管他们知道KKBC和FTB都参与了朝鲜的资金汇出。BAT及其子公司还试图向银行隐瞒其明显的违规行为，例如，让电汇过期，而不是回答银行提出的可能会暴露该笔付款与朝鲜的联系的问题。

・ BAT终止合资企业相关业务，但BATM仍继续违规行为

在国际社会对朝鲜的制裁不断加强的情况下，BATM于2016年7月向合资公司出口了最后一批成套工具，BAT的常务委员会于2016年12月批准BATM终止与合资公司的业务。BATM、朝鲜公司和新加坡公司于2017年5月敲定了终止BAT合资企业相关业务的相关条件。然而，BATM与新加坡公司合作，在2016年3月18日至2017年9月14日期间继续向朝鲜驻新加坡大使馆出口香烟。BATM公司在一家美国银行新加坡分行和一家非美国银行的账户上都因这些交易收到了约29,685.72美元。BATM公司和新加坡公司协同工作，从交易文件中删除了提及朝鲜大使馆的信息[13]。

（二）BAT的显著违规行为

OFAC认定，BAT的显著违规行为包括：

1. 违反《大规模杀伤性武器扩散者制裁条例》

2009年8月11日至2016年10月11日期间，BAT违反了《大规模杀伤性武器扩散者制裁条例》(31 C.F.R.part 544)第544.205(b)条的规定，串谋通过中介机构将朝鲜的款项汇给BATM，导致美国金融机构处理了228笔以美元计价的电汇，总额约为251,631,903美元，其中包含KKBC、和FTB被封锁的财产权益。前述两家银行分别于2009年8月11日和2013年3月11日根据行政命令（E.O.13382）被列入特别指定国民清单（“SDN清单”）。

2. 违反《朝鲜制裁条例》

在2016年3月18日至2017年9月14日期间，BAT15次违反了《朝鲜制裁条例》（31 C.F.R. part 510）第510.212条的规定，利用一家美国金融机构的外国分支机构和一家美国代理银行处理了BATM向朝鲜出售香烟所产生的总额为29 685.72美元的美元付款，由于有美国人参与，这本应是被《朝鲜制裁条例》第510.206和510.211条禁止的。

（三）制裁决定

OFAC认为，BAT前述显著违规行为不是自愿自行披露的，构成了一起恶劣的案件。根据《经济制裁执行指南》，OFAC认定适用于本案的基本民事罚款金额为法定最高罚款508,612,492美元。

（四）加重情节与减轻情节

在确定处罚结果时，OFAC考量的加重情节与减轻情节分别如下：

1. 加重情节

（1）BAT及其子公司蓄意串谋通过美国银行（包括美国银行的外国分行）转移数亿美元，受制裁的朝鲜银行在这些银行中拥有权益，或者这些银行与向朝鲜出口货物有关。BAT及其子公司的管理层在所有相关时间均知道，美国的制裁法规禁止这种行为；

（2）为了推进其明显的违规行为，BAT及其子公司隐瞒了与朝鲜有关的业务，声称退出合资企业，并通过复杂的汇款结构接受付款，该结构依赖于一系列不透明的幌子公司和中介机构。BAT还无视银行的信息要求，并要求其交易对手从交易文件中删除任何有关朝鲜的内容；

（3）BAT管理层从始至终都对这一明显的阴谋知情。BAT的常务委员会还签署了表面上从合资公司撤资的文件；

（4）BAT的明显违规行为帮助朝鲜建立并经营香烟制造业务，该业务每年为朝鲜政府带来超过10亿美元的净收入。众所周知，朝鲜政府利用通过国际贸易获得的资金来支持其核和导弹计划以及武器扩散。此外，该阴谋涉及被OFAC指定的从事扩散活动的实体，并为他们提供了逃避美国制裁的机会；以及

（5）BAT是一家大型、成熟的国际公司，在全球约180个市场开展业务。

2. 减轻情节

（1）BAT在过去五年中没有受到OFAC的调查，也没有收到违法调查结果或处罚通知；

（2）BAT与OFAC合作，包括同意延长诉讼时效、提供详细的文件、并对其他信息要求作出迅速回应。

（五）合规启示

1. 公司管理层应以身作则，重视制裁合规工作

本案中，BAT管理层的批准与支持是助长BAT违规的重要原因之一，在加重情节中，OFAC两次提及“BAT及其子公司的管理层都知道美国的制裁法规禁止这种行为” “BAT管理层从由始至终都对这一明显的违法计划有实际的了解”，将管理层支持或掩盖企业违规行为的做法考虑到加重处罚的原因中。同时，OFAC在执行公告中也指出：“如果没有由高级管理层和相关政策和控制驱动的合规文化，企业从事明显违法行为的风险可能会增加。高级管理层批准或以其他方式支持掩盖与受制裁国家和当事方交易的安排的决定可能会反映在整个组织中，加剧制裁风险，增加潜在违法行为的可能性。”可见，OFAC重视管理层在制裁合规中发挥的作用。因此，我们建议，1）企业管理层应当重视制裁合规工作，切勿批准和隐瞒企业违反制裁规定的行为；2）管理层要对制裁合规工作的计划和实施，给予积极的支持与承诺，并且应当确保为合规职责部门提供充足的资源，包括金钱资源、人力资源、专业知识和技术支持；3）企业内应推广合规文化，建立员工举报制度，加强员工对违规行为严重性的认识。

2. 注意交易中的“美国连接点”（U.S. Nexus）

本案中，尽管BAT和BATM没有直接与两家被OFAC列入SDN清单中的朝鲜银行交易，但BAT串谋诈骗美国金融系统推进与朝鲜相关的业务，其交易存在“美国连接点”，并且与被制裁的对象进行了交易，违反了美国的制裁规定。应注意，美国的经济制裁可分为一级制裁（ ）和次级制裁（ ）：1）一级制裁是指OFAC具有直接管辖权，直接限制或禁止对具有“美国主体”资格和所涉交易具有“美国连接点”的交易主体与被制裁对象进行交易所实施的制裁。前述“美国连接点”通常包括：①涉及美国主体；②利用美国金融系统；③涉及美国原产货物、科技及服务。2）次级制裁是指OFAC对非美国主体或非美国企业与被制裁的某些个人或实体进行交易或从事被制裁国家/地区的某些行业交易所实施的制裁。

本案中，BAT通过复杂的汇款结构企图规避美国对朝鲜的制裁规定，然而由于存在美国金融系统这一“美国连接点”，最终还是遭受了OFAC的处罚。我们建议，1）企业应及时识别、监控和定期更新制裁相关风险清单，包括美国的“SDN清单”、美国的“SSI清单”等等，并在交易中排查是否存在“美国连接点”；2）企业还应当关注美国制裁法规的变化，随着监管的发展重新评估其制裁风险敞口。特别是对于跨国公司来说，应当充分考虑潜在风险，尽早或在显著违规行为发生之前就发现并制止这种行为。

三

总 结

前述两案虽然分别为出口管制和经济制裁领域的案例，但两案有相似之处。首先，两家企业均存在侥幸心理，或大意理解规则高调违规，或暗箱操作躲避制裁，然而最终都没有逃脱美国政府的严厉惩罚。其次，两案中遭罚的企业均为世界级的大型企业，根据人们的普遍认知，大型企业的合规管理制度相对来说理应更为完备，在英美烟草公司案中，OFAC甚至将“BAT是一家大型、成熟的国际公司，在全球约180个市场开展业务”作为加重对其处罚的情节，可见，OFAC的态度也表明，大型、成熟的企业，其企业合规制度应当更为成熟完善，因此对其违规行为应加重处罚。我们建议，大型企业应当以更加严格的标准设计与实施企业的出口管制与制裁合规制度。

总之，美国的出口管制和经济制裁因其域外效力，违规企业可能面临严峻的处罚后果，我国企业应当以案为鉴，重视美国出口管制与经济制裁合规，避免铤而走险出现类似违规行为。

脚注：

[3] 分别为3E001、3E002、3E003、4E001、5E001、3D001、4D001、5D001、3E991、4E992、4E993、5E991、3D991、4D993、4D994、5D991。

[4] 同上注。

[6] 见

[7] 见EAR第772部分对“生产”的定义，，第32页。

[8]《联邦公报》第85卷，，第51601页。

[9]和解协议，，第6页。

[10] Our Self- and ,

[11] OEE为BIS下属的出口执法部门。

[12] 请见